Objet : Refuser d’émettre un avis est différent de rendre un avis négatif. Par le refus d’avis, le comité signifie à tous, et en premier lieu au président, que les conditions ne sont pas réunies pour clore les discussions dans le cadre d’une information/consultation sur une procédure de licenciement collectif (PSE/PDV).
Les points clés :

Etape 1 – Réfléchir aux bonnes raisons d’un éventuel refus d’avis
D’un point de vue juridique, le comité est légitime à refuser d’émettre son avis, c’est-à-dire à exiger la poursuite de la consultation, lorsque l’employeur n’a pas :
-satisfait son obligation d’information préalable ;
-fournit une information suffisamment précise et écrite ;
-satisfait son obligation d’apporter une réponse aux observations formulées par le comité ;
-motivé la réponse apportée aux observations du comité ;
-débattu loyalement avec le comité ;
-convoqué la réunion de manière régulière (participants, convocation, ordre du jour concerté, délai de prévenance, etc.).

Autrement dit, il faut pouvoir se prévaloir d’un manquement de l’employeur aux règles régissant la consultation du comité.

Etape 2 – Procéder au vote du refus d’avis
S’agissant de questions de procédure, le comité doit s’exprimer collectivement, par vote en réunion plénière. Le refus d’avis prend donc la forme d’une motion, d’un texte préparé, adopté en séance.

Il ne faut en aucun cas évoquer un « avis négatif » ou un « avis défavorable » : la seule expression appropriée est « Le comité d’entreprise estime que, en l’état des discussions, il est dans l’impossibilité de rendre un avis sur X ». Il faut ensuite veiller à motiver ce refus d’avis : quelles sont les raisons du comité ? De quoi
estime-t-il manquer pour être en position de rendre un avis ?

 

Etape 3 – S’occuper des suites du refus d’avis
Il faut avoir à l’esprit que, en soi, le refus d’avis ne résout pas les difficultés soulignées par le comité. Il intervient en effet dans le cadre d’une double contrainte :
– d’une part, légalement, les consultations sont désormais enfermées dans un délai prévu dès le départ pour rendre l’avis et l’arrivée à échéance de ce délai vaut avis négatif (c’est-à-dire que le refus d’avis perd tout effet par le fait même de la loi) ;
Remarque : L’effet suspensif du refus d’avis existe toujours, mais uniquement avant
l’arrivée à échéance du délai.
– d’autre part, en pratique, même si c’est illégal, il arrive souvent que l’employeur passe outre le refus d’avis et considère que la position du comité met fin aux discussions.

Normalement, c’est à l’employeur de saisir le tribunal de grande instance pour faire constater que le refus d’avis est abusif.

Désormais, compte tenu du délai prévu pour rendre l’avis, il vaut mieux que le refus d’avis soit immédiatement suivi de la saisine du tribunal de grande instance , en référé, pour :
faire constater les manquements de l’employeur ;
– ordonner que l’employeur procède aux régularisations requises, sous astreinte ;
– demander la prolongation du délai prévu ;
– ordonner la suspension de la mise en oeuvre de toute mesure d’application du projet et, si l’employeur a déjà commencé cette application, l’annulation des mesures appliquées et le retour à la situation antérieure.

Cette action peut se doubler, à titre de réparation et de sanction, d’une action pénale pour entrave (qui aura peut-être un effet dissuasif pour l’avenir) et d’une demande de dommagesintérêts,
soit sous la forme d’une constitution de partie civile au pénal, soit dans le cadre de l’action devant le TGI.

Pour ce fait, le comité devra, en même temps qu’il vote le refus d’avis, procéder au vote des résolutions nécessaires pour engager cette action.

Des conseils pratiques :
– Refuser d’émettre un avis en dehors des hypothèses légales :

Par son refus d’avis, le comité peut aussi souhaiter, pour des raisons autres que juridiques, ne pas prendre position, ne pas participer en aucune manière aux décisions soumises à sa
consultations. De toute façon, dans la plupart des cas, l’employeur considérera la consultation terminée exactement comme si le comité avait émis un avis. Il pourra même le faire de façon
tout à fait légale à l’expiration du délai applicable à la consultation.

Dans cette hypothèse, le refus d’avis est un outil de communication. Il semble alors important de motiver cette abstention.

– Faites attentions aux conséquences distinctes des irrégularités :

Dans le cadre du nouveau système de délai, le juge n’est a priori autorisé à prononcer une prolongation du délai qu’en cas de difficultés d’accès à l’information. Il faudra donc autant
que possible rattacher les motifs du refus d’avis à cette raison. Pour les autres cas, le juge peut toujours ordonner à l’employeur de régulariser la situation mais cette décision n’a d’effet que
si le temps qui reste avant la fin du délai permet encore que ce soit utile. Sinon, et à fortiori si le délai est expiré au jour de la décision judiciaire, il ne restera au comité pour tout moyen de
réaction les actions en vue de la sanction pénale du délit d’entrave et de la réparation. Les demandes de dommages-intérêts pourront être d’autant plus élevées que, lorsque l’irrégularité, alliée aux effets du délai, aura empêché le comité de rendre un avis, le préjudice est encore plus grand qu’avant.

– Et si le délai pour rendre l’avis a expiré avant que le comité n’ait eu le temps de le rendre ?

Si le délai initialement prévu pour rendre cet avis est expiré sans que le comité d’entreprise n’ait obtenu une prolongation, par accord avec le président ou par voie judiciaire pour difficultés particulières d’accès à l’information, la consultation sera considérée comme terminée même sans réel vote de l’avis. Dans ce cas, il vaut mieux tout de même rédiger l’avis auquel le comité est parvenu, expliquant en outre pourquoi le comité n’a pas réussi à le rendre dans les délais. Rien n’empêche en effet le comité de communiquer sa position sur telle ou telle question auprès des salariés qu’il représente et la direction même si la consultation est terminée.

 

Equipe juridique du Cabinet MARCIANO & ASSOCIES